南通四建集团有限公司董事长、中国建筑业协会副会长 耿裕华
目前，建设工程承包过程中各方行为主体的风险均比较大，有客观因素也有主观因素，有政策原因也有其他原因，在建设工程过程中运用担保制度是一项有效降低市场风险的举措，而“保证金”制度就是其中一种具体的担保方式。作为一种行政手段和经济工具，“保证金”制度有其积极的一面，为维护建筑市场的规范与诚信起到了有效的作用。但是，随着建筑业市场发展的日趋规范成熟，出现了一些脱离实际和违背初衷的情况。例如，政策法规不健全，在规范市场主体的行为中，对被管理者规范得较多，对业主规范少，对施工方规范得较多，对行业主管部门或开发商规范少，无法从源头上根除问题。
一、令人堪忧的保证金制度现状
近几年来，建筑企业深受“保证金”制度困扰，苦不堪言。目前，建筑市场中普遍存在滥用“保证金”制度的问题，名目繁多的各类“保证金”让建筑企业不堪重负。涉及的“保证金”种类主要有：企业注册保证金、工程投标保证金、民工工资保证金、履约保证金、工程质量保修金、安全生产保证金、纳税保证金等。据我公司统计，保证金金额竟然超过了当年企业净利润的80%以上，已严重影响到企业的资本运营，进而影响了企业的持续发展。“保证金”制度出台的初衷是降低建筑企业运营风险，但当它逐渐演变成阻碍企业甚至行业持续健康发展的障碍，而且愈演愈烈时，就不得不引起行业和专家的关注和重视，目前主要有以下几个方面：
——工程投标保证金制度。无上位法支持，在我国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念。虽然《工程建设项目施工招标投标办法》有明确条文“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金”，但工程投标保证金并非强制性条文。从《行政许可法》法理角度看，投标保证金并非是在工程招投标中必须存在或者实现的内容。投标保证金的作用也令人不解，招标人在招标进行施工单位资格审查时，是确信其具有可靠的经济实力和信用才能入围，难道只有交钱才算可靠的保证吗？只要交了钱就等于有了信誉吗？施工单位有建设主管部门严格审查核准的资质证书，有工商行政管理部门审核颁发的营业执照，这是最硬的保证，还有什么比这两个建筑企业的“身份证”更值得信任呢？不然，政府部门的审查核准的作用又是什么呢？意义又何在？这两个“身份证”又有何用？事实上，自保证金制度实施以来，“行情”也在不断“看涨”，比例和金额远远超出国家明文规定的限额。而且，有的招标人不接受有关银行出具保函的做法，都要求支付现金，其作用早已失去了原先考察投标单位实力与信用的初衷和意义。而另一方面，招标单位本应同时提交的工程款支付保证金却早成一纸空文，无人敢提。投标保证金成了招标方的一个敛财项目，施工企业如不中标，要多次催讨尚能追回；如中标了，绝大多数投标保证金转入履约保证金项目下。
——民工工资保证金制度。为了保障农民工的合法权益，设立该制度，其出发点无可厚非。在人们眼中，农民工是弱势群体，无论在道义上还是在法律援助上，农民工都享有优先权。各地出台的民工工资保障金制度，有其上位法的支持。但是，拖欠民工工资的毕竟是极少数企业，尽管有的地方规定对建筑企业区别对待，但在执行过程中却不分青红皂白“一刀切”，遵纪守法的企业跟着受连累受影响。有的地方甚至对不交纳的企业，一律停止投标活动。以我公司为例，施工地点分散在全国各地，民工队伍亦随项目调动，每到一个地方就要交纳一笔金额不菲的保证金，累积下来是一笔几千万的费用，企业如何承受得起？而且一些地方政府只负责收取保证金，从未考虑过退款问题，除非不再在该地经营。巨额资金闲置造成企业耗费巨大的机会成本，增加了企业经营风险和财务风险。事实上，建筑企业作为行业市场的卖方主体，同样扮演着一个“哑巴吃黄连”的尴尬角色，是实实在在的“弱势群体”。拖欠民工工资根源在于业主拖欠建筑企业工程款，真正该“挨板子”的是业主，承担责任的也应该是开发商，甚至是一些地方政府，如今“板子”反过来打到了建筑企业身上，强制要求建筑企业预交民工工资保证金的做法有些不近情理，使得一项民心工程流于形式化和简单化。
——工程质量保修金、优质工程保证金、工期保证金等制度。目前，通行的做法是施工单位在合同签订前须交纳保证金，一般不少于合同造价的10％，有的注明其中质量保证金5%、工期保证金5%。久而久之，似乎已成为“合理的行规”。事实上，上述各种制度并无相关政策和法律的支持。《建筑法》、《建筑工程安全生产管理条例》等法律法规虽然明确了建筑生产过程中各方主体的责任，但是都没有明确规定交纳所谓的相关保证金的条款。尽管如此，业主还是利用“平等主体”关系与施工单位签订“保证金”合同条款，强迫企业交纳保证金。在实际操作中，业主长期滞留保证金，占用承包人的流动资金，事实上已经成了一种变相垫资施工行为。保证金在为业主占有后，如果业主存在恶意，拒不退还保证金，不但使得承包人合同目的会受到影响，而且还有保证金被侵吞的风险。住房和城乡建设部从近三年清理拖欠工程款和农民工工资的情况中发现，业主以保证金名义长期扣留工程款，已严重影响施工企业的积累和发展，成为拖欠工程款乃至农民工工资的重要原因。
——履约保证金制度。该制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，发包商在投标文件中可以运用这项制度来保证工程质量和工期。虽然有上位法支持，但是规定过于简单，不够严谨。《招标投标法》没有对实施这项制度的相关条件作出规定，比如，履约保证金交付的比例、方式和退还时间，资金如何监管、由谁监管等等，致使实践中出现较多这样和那样的问题。实际操作中，履约保证金从标的5%到10%不等收取，巨额资金沉淀的时间是无限期的，工程竣工不结算，退还履约保证金的事是不能提出的。即使工程完工又有多少业主很痛快的返回履约保证金呢？
二、“保证金”制度对企业的严重影响
目前，建筑市场竞争激烈，建筑企业微利经营，而且多角债盛行，绝大多数的建筑企业资金普遍紧张，这是不争的事实，也是普遍存在的问题。其原因一是原材料能源价格上涨、企业生产成本增加，加大企业流动资金紧张程度；二是应收账款数额大，垫付款拖欠等加剧了资金的不足；三是企业生产、投资规模的不断扩大，相对加重了企业资金紧张程度；四是企业融资手续繁杂、门坎高、难度大；五是各种不合理的取费也在不断攀高。
建筑业是微利行业，根据有关部门统计，江苏全省建筑施工企业的平均利润率不足2.2%，各类“保证金”的交纳几乎耗尽了企业的全部流动资金，在漫天飞舞的红头文件下，建筑企业成了真正的弱势群体。施工企业从报名参加投标起，就开始了一系列的花钱办事经历。招标代理费用、投标保证金、垫资、履约保证金、质量保证金、安全保证金、民工工资保证金、职工保险、各种直接费和间接费、税费基金附加……不难看出，保证金积压资金，加大企业资金周转难度，加剧了企业资金紧缺的矛盾，甚至严重制约了企业的发展进步。
由于资金紧张，对企业的生产经营已造成了不少负面影响：
——企业经营效益下滑。由于资金不足，资金周转速度减慢，部分企业维持正常生产经营都非常困难，再加上银行利息的增长，直接影响企业经营效益的提高。另外，由于资金紧张，影响到工程项目不能按预定的工期完工。这些问题，不但有损企业的信誉，而且影响了企业市场竞争力，也直接影响到企业经营效益。
——企业资金积累能力降低。由于资金不足，扩大再生产难以展开，企业自身的固定资产投资减少，技改开发举步艰难，造成企业市场竞争力减弱，甚至削弱。
——企业职工切身利益得不到有效保障。一些企业由于资金周转困难，拖欠应上缴的职工社会保障资金（如养老保险金、医疗保险金、失业保险金）、住房公积金甚至国家税金，直接影响到职工的切身利益和国家利益。
三、对策和建议
在国家统计局2003年5月14日颁布的《国民经济行业分类》（gb/t4754-2002）中明确规定：第一产业指农、林、牧、渔业（门类属a）；第二产业指采矿业（b类）、制药业（c类）、电力、燃气及水的生产和供应业（d类）、建筑业（e类）；第三产业则包括交通运输、仓储和邮政业（f类）、信息运输、计算机服务和软件业（g类），批发和零售业（h类）、宿舍和餐饮业（i类）、金融业（j类）、房地产业（k类）等15个类别。根据这一规定，建筑业属第二产业应该是没有疑问的。但是在实际工作中，不少领导部门并不知道建筑业应该属于第二产业。其实，邓小平同志早在1982年就建筑业的产业地位有过一个重要讲话。他认为“从少数资本主义国家看，建筑业是国民经济的三大支柱之一，这不是没有道理的。”“应该看到，建筑业是可以赚钱的，是可以为国家增加收入、增加积累的一个重要产业部门。要不然，就不能说明为什么资本主义国家把它当作经济的三大支柱之一。所以在长期规划中，必须把建筑业放在重要地位。”
2010年统计资料显示，建筑业从业人员4034万人，建筑业增加值26451亿元，占全国gdp的比重达6.6%，建筑业是名副其实的支柱产业。江苏是建筑大省，江苏建筑业的数字更能说明问题。2010年江苏建筑业利税超5亿元的县（市、区）达到41个。其中，超10亿元的县（市、区）有22个。排前三名的通州、海门、启东三县（市）分别达41.6亿元、39.6亿元和22.5亿元，全省农民人均纯收入28%来自建筑业。
我公司建筑市场遍布全国各地，通过配合省建工局对“保证金”的调研工作，我们感到，“保证金”亟待规范和完善，也呼吁有关部门从长计议，从战略和发展的高度关注和解决“保证金”问题，切实为建筑企业减负，切实为建筑企业办实事、真办事、办好事，助推建筑企业的发展。
——修订和完善相关法律法规。《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》都有许多需要补充和细化的地方，特别是对《建筑法》的修订完善刻不容缓，以便能够从源头上依法治理整顿规范建筑市场。做到有法可依，有章可循，违者必究、究则从严。同时，清理、废止一些地方保护和部门利益驱动的“土政策”、“土法规”。进一步提升法律法规的公平性、严肃性，在同一个建筑市场框架内，只有让市场主体的各方都受到平等保护，在规则中行事，市场经济才能运行得有声有色。
——实施名企保护制度。我国有很多特级企业或重点企业，这些企业资质等级高、公信度高、能力强、诚信意识好。对于这些企业可以试行“绿灯”制度，这是实实在在的扶强扶优。反之，对于一般型企业，则依据其情况可以实施一定量的“保证金”制度。
——实施“保证金”承诺制度。对业主而言，如何不因为保证金而给企业增加负担，必须有实实在在的条款来规范，让业主受到制约，让业主行为也得到规范，这既保护了建筑企业的利益，也从根本上净化了建筑市场上的相关行为。
——探索和建立工程担保机制。在受益人、被担保人、担保人之间构筑起经济利益关系。强化各行为主体的合同意识，从而减轻政府在工程管理方面的负担。用市场手段强化建筑市场管理，有利于实现政府对建筑市场管理由直接的实物监督为主向以建设程序监督为主的转变。解决在市场经济条件下市场信用问题，摒弃不合理的保证金制度。
——探索和建立综合保险、综合保证金制度。建筑工程质量保险是国际通行的建筑工程质量管理方式，承保建筑工程质量因潜在的缺陷发生的质量事故造成的赔偿责任。建筑工程质量保险取代现行的相关保证金制度，将有利于风险管理引入建筑市场，解决保证金的拖欠问题。从减轻企业负担的角度出发，实行综合保证金制度，减少政出多门，重复交叉，同时政策应该区别对待，扶优扶强。
——完善的行业自律机制，加大诚信体系建设力度。随着我国接轨世界经济的步伐正在加快，建筑行业商会、协会也迅猛发展。要通过制定实施行业自律公约，规范各方行为主体的市场行为；要通过建立完善的社会信用体系，出台建筑施工领域失信行为目录和评价办法；要通过立法保障社会团体的法律地位，增强行业自律组织的号召力、凝聚力和公信力，提高所有会员单位依法经营守法经营的自觉性。
“十二五”是建筑业大发展的关键期，随着工业化、城镇化建设的加快，建筑业也迎来了良好的机遇。我们呼吁行业主管部门设身处地的为建筑企业着想，为我们的发展创造条件和机遇，为我们化解矛盾，为我们多办实事。我坚信，建筑业的发展还是大有希望的。